Medierea după Decizia Curții Constituţionale – quo vadis?

Avatarurile „şedinţei de informare”. Scurtă retrospectivă

Odată ce, prin Decizia Curţii Constituţionale nr. 266 din 7 mai 2014, publicată în Monitorul Oficial nr. 464/25 iunie 2014, au fost declarate neconstituţionale prevederile art. 2 alin. (1) şi ale alin. (12) din Legea nr. 192/2006 privind medierea si exercitarea profesiei de mediator, a devenit necesară nu doar corelarea legislativă cu Decizia Curţii, ci şi elaborarea unei viziuni unitare a corpului profesional al mediatorilor care să asigure evoluţia instituţiei medierii.

Informarea obligatorie a fost introdusă prin Legea nr. 115/2012 ca obligaţie a părţilor de a participa la „şedinţa de informare”, prin modificarea art. 2 din Legea nr. 192/2006, şi a intrat în vigoare la 1 octombrie 2012. Totodată, a fost introdus şi art. 601 care stabilea domeniile în care părţile erau obligate să facă dovada că au participat la şedinţa de informare.

Deşi, prevăzută ca obligaţie, cu un text imperativ formulat, rezultatele întârziau să apară. Întârzierea a fost pusă pe seama faptului că nu au fost prevăzute sancţiuni pentru neîndeplinirea obligaţiei impuse de lege.

În acest context a fost promovată OUG nr. 90/2012 care, printr-o nouă modificare a art. 2 din Legea nr. 192/2006 a instituit sancţiunea inadmisibilităţii cererii de chemare în judecată pentru neîndeplinirea obligaţiei de informare. Prin aceeaşi ordonanţă, a fost introdusă pentru prima dată o nouă sintagmă ce avea să genereze multe controverse, inclusiv în rândul mediatorilor, respectiv „procedura de informare”. Deşi legiuitorul a stabilit obligaţia de informare a părţilor, în partea generală a legii, denumind-o „şedinţă de informare”, în partea sa specială, prin OUG nr. 90/2012, a fost adăugat art. 602 care vorbeşte de „procedura de informare”, lăsând să se înţeleagă cum că, pentru informarea părţilor unui litigiu, este necesară o adevărată procedură. Astfel, au fost încurajate opiniile potrivit cărora şedinţa de informare nu se putea realiza decât în prezenţa tuturor părţilor conflictului şi, pentru asta, era nevoie să se îndeplinească o adevărată procedură de aducere a tuturor părţilor în şedinţa de informare.

Altfel spus, deşi singurul argument era dat iniţial de faptul că legiuitorul utilizează pluralul atunci când se referă la obligaţia de informare, textul Legii, aşa cum a fost el modificat prin Legea nr. 115/2012, nefăcând nicio distincţie între părţi, prin introducerea sintagmei „procedura de informare” s-a dat apă la moară susţinătorilor opiniei potrivit căreia atât reclamantul, cât şi pârâtul trebuie să participe la şedinţa de informare, cu toate că legiuitorul instituise expres sancţiunea inadmisibilităţii cererii de chemare în judecată pentru reclamant, cum era şi firesc, în condiţiile în care atât „procedura de informare”, cât şi sancţiunea inadmisibilităţii au fost introduse în textul Legii nr. 192/2006 prin aceeaşi OUG nr. 90/2012.

Totodată, se conturează clar şi ferm cea de a doua opinie potrivit căreia şedinţa de informare este obligatorie doar pentru reclamant, fără a fi exclusă, de plano, posibilitatea realizării informării pentru toate părţile conflictului în aceeaşi şedinţă de informare. Ca atare, potrivit acestei opinii, nici reclamantul nici mediatorul nu aveau nicio obligaţie de a îndeplini vreo procedură anume, singura îndatorire a justiţiabilului care intenţiona să deschidă o procedură judiciară fiind aceea de a se prezenta la un birou de mediator şi de a fi informat cu privire la „avantajele medierii”, iar a mediatorului aceea de a elibera, celui informat, dovada îndeplinirii obligaţiei impuse de lege.

Treptat, fiind mai uşor de asimilat ideea de „procedură de informare”, similar concilierii din vechiul Cod de procedură civilă, „şedinţa de informare” a ajuns să fie confundată cu etapa de pregătire a medierii (etapă importantă pentru întreg procesul de mediere, etapă de care depinde, în mare măsură, succesul medierii), prevăzută de art. 43 din Legea nr. 192/2006. Astfel, s-a conferit acestei etape un caracter tot mai formal, reducând, de fapt, etapa de pregătire a părţilor pentru medierea propriu-zisă la o simplă informare, lipsită de efecte pe toate planurile şi pentru toţi factorii implicaţi.

Cu toate acestea, lucrurile păreau să fie benefice pentru mediere, în ciuda faptului că, prin OUG nr. 4/2014, aveau să fie introduse noi texte în legea medierii, prin care şi alte profesii juridice puteau să realizeze „procedura de informare” privind avantajele medierii.

Anul 2013, pe fondul interpretărilor diferite generate în mare parte şi de inconsecvenţa legislativă, a fost anul în care s-a vorbit mult despre mediere. De asemenea, a fost anul în care instanţele cereau părţilor să facă dovada informării. Începutul de an a debutat cu o creştere treptată a numărului celor care apelau la mediere, deşi sancţiunea inadmisibilităţii urma să intre în vigoare abia la 1 august 2013. Creşterea s-a menţinut pe tot parcursul anului, deşi tot mai mult se contura o practică neunitară la nivelul instanţelor de judecată. În timp ce pentru unele instanţe era suficient documentul prin care reclamantul făcea dovada că s-a informat, alte instanţe solicitau reclamantului să facă dovada că s-a transmis o invitaţie pârâtului în vederea informării cu privire la avantajele medierii. Dacă unele instanţe solicitau ca dovada informării să fie eliberată doar de mediator, erau instanţe care acceptau şi dovezile eliberate de avocat ori consilier juridic. La finalul anului 2013, în practică s-a acceptat tot mai mult ideea că doar mediatorul poate realiza informarea părţilor şi, ca atare, acesta era singurul în măsură să elibereze şi dovada îndeplinirii acestei obligaţii.

În schimb, în primele luni ale anului 2014 s-a înregistrat un trend scăzător în activitatea de mediere. Pe acest fundal a venit şi Decizia Curţii Constituţionale care nu a făcut decât să accentueze acest trend.

Deşi Decizia Curţii părea să fi dat lovitura de graţie medierii, spulberând astfel speranţele multor mediatori, în opinia noastră, prin criticile formulate, Curtea nu a făcut altceva decât să tranşeze problema spinoasă a „informării”, căreia parcă nu-i se mai dădea de capăt şi nici zorii soluţionării nu se întrezăreau…

După Decizia Curţii. Quo vadis?

Dincolo de a constitui o dramă pentru mediere, Decizia Curţii are, dimpotrivă, un efect catalizator şi constituie o oportunitate pentru mediere, o provocare pentru Corpul Profesional de a discuta aspectele cu adevărat esenţiale ale medierii, de a reinstitui procedura pe un făgaş normal, în spiritul respectării principiilor fundamentale ale medierii şi ale procesului civil.

Că este aşa, o dovedeşte rezultatul lucrărilor Comisiei Consultative a Corpului Profesional al Mediatorilor[1] care, după multă vreme şi numeroase frământări, a ajuns să elaboreze o viziune unitară sub câteva aspecte importante pentru viitorul medierii în România.

Rezultatul lucrărilor fac, totodată, dovada faptului că s-a intrat pe un parcurs normal, de maturizare profesională, pe fondul creşterii experienţei profesionale în cadrul breslei.

Astfel, s-a reuşit ca, în cadrul lucrărilor de sâmbătă, 13 septembrie 2014, după încercări repetate de întrunire a Comisiei Consultative, să aibă loc dezbateri serioase, de natură să clarifice mai multe probleme aflate până acum în divergenţă.

Dezbaterile din cadrul Comisiei au avut ca principal obiectiv formularea principalelor teze care să constituie “fundaţia” modificării legii în acord cu Decizia Curţii Constituţionale nr. 266/2014 şi să răspundă următoarelor preocupări majore, conturate în ultima perioadă, mai mult sau mai puţin explicit:
1. Dacă să se menţină “şedinţa de informare”/”evaluare”/“analiză”, ca procedură prealabilă, ori să se dea o mai mare consistenţă unei etape prealabile introducerii cererii de chemare în judecată, ce presupune „încercarea de soluţionare” prin mediere a disputelor/litigiilor, eliminând astfel caracterul formal al şedinţei de informare, cum a fost înlăturat şi de Curte (Paragraf 24, Decizia nr. 266/2014 a CCR)?
2. Dacă să fie prevăzute sau nu sancţiuni pentru situaţiile în care nu este respectată etapa prealabilă instanţei?
3. Care să fie cele mai adecvate mecanisme care să orienteze părţile spre mediere, cu respectarea tuturor principiilor fundamentale ale medierii şi ale procedurii civile?
4. Care să fie acele măsuri pozitive, care să creeze beneficii reale pentru participanții la mediere prin care părţile să fie încurajate/motivate să aleagă medierea ca modalitate de soluţionare a disputelor?

În vederea armonizării punctelor de vedere exprimate de asociaţiile profesionale în cadrul Comisiei, unele asociaţii prezentând chiar proiecte concrete de modificare a legii, s-au formulat principalele teze care reflectă faptul că, în problemele esenţiale, soluţiile propuse sunt convergente.

Este important de subliniat faptul că la lucrările Comisiei au participat delegaţii unui număr de 40 asociații profesionale ale mediatorilor, reprezentând 5.993 de mediatori cu drept de exercitare a profesiei, din totalul de 8.520 de mediatori activi, înscrişi în prezent în Tabloul Mediatorilor.

Urmare a dezbaterilor din cadrul Comisiei, cu o largă majoritate de voturi, respectiv peste 96%, reprezentând circa 5.749 de mediatori, au fost adoptate următoarele teze:

Teza I – Eliminarea “şedinței de informare cu privire la avantajele medierii”/”evaluare”/”analiză” ca etapă prealabilă sesizării instanţei

Iată că, după atâtea frământări, mediatorii resping ideea “şedinţei de informare”, ca etapă prealabilă sesizării instanţei, apreciată ca fiind compromisă, prin prisma faptului că a generat viziuni atât de diferite. Nu este nici pe departe respinsă ideea de informare pe care mediatorul trebuie să o facă în cadrul procedurii medierii şi care este o obligaţie profesională continuă: el permanent trebuie să informeze şi să explice părţilor pentru ca acestea să conştientizeze cât mai bine rolul lor şi aspectele esenţiale ale procedurii medierii. Altfel spus, “informarea” făcută de mediator este integrată în etapele procedurii medierii şi nu are sens “autonomizarea” ei ca procedură prealabilă sesizării instanţei de judecată. De asemenea, informarea cu privire la mediere trebuie să poată fi făcută și de ceilalţi profesionişti ai dreptului, fără însă să fie necesară formalizarea acesteia.

S-a considerat, aşadar, că trebuie eliminat din viitoarea reglementare este ideea de informare ca “şedinţă” sau ca “etapă/procedură prealabilă” în raport cu cererea de chemare în judecată.

Important de menţionat este şi faptul că această teză a fost dezbătută în strânsă legătură cu cea de a doua teză formulată, în sensul că, în măsura în care se înlătură o astfel de “procedură de informare” încărcată de un formalism excesiv şi fără beneficii reale pentru părţi, ea să fie înlocuită cu “ceva” mai consistent, care să reflecte, pe de o parte, însuşi scopul real pe care părţile îl urmăresc şi ar trebui să-l urmărească atunci când se adresează mediatorului, iar, pe de altă parte, misiunea însăşi a mediatorului, respectiv aceea de a sprijini părţile să ajungă la un acord. Prin urmare, vorbind despre o etapă prealabilă sesizării instanţei de judecată, esenţa acesteia şi, deci, denumirea acesteia ar trebui să fie “încercarea de soluţionare a conflictului prin mediere”, aşa cum însăşi Curtea Constituţională a subliniat expres în Decizie (cf. Paragraf 24, Decizia nr. 266/2014 a CCR).

Teza a-II-a – Instituirea unei etape prealabile sesizării instanţei care să constea în “încercarea de soluţionare a conflictului prin mediere” în anumite domenii

Aproape cu unanimitate de voturi, după lungi şi consistente dezbateri, se dă importanţă majoră esenţei procedurii de mediere, iar nu doar promovării medierii prin “informarea asupra avantajelor medierii”. Este un moment de cotitură pentru mediere şi mediatori care, dincolo de criticile exprimate în Decizia Curţii, au reafirmat, scopul real al unei asemenea etape prealabile, respectiv ca părţile să fie încurajate să încerce efectiv soluţionarea amiabilă a conflictului.

Instituirea unei asemenea etape prealabile sesizării instanţei se înscrie, de asemenea, în logica normală a raportului dintre procedura judiciară şi procedura extrajudiciară a medierii deoarece este firesc ca, înainte de a iniţia duelul judiciar, să se încerce soluţionarea amiabilă a conflictului, cel puţin în anumite domenii consacrate prin lege, cu privire la care s-a constatat, la nivelul experienţei practice naţionale şi internaţionale, că sunt cele mai receptive şi apte soluţionării prin mediere a conflictelor (relaţiile de familie, de vecinătate, de răspundere civilă în anumite situaţii, etc.).

S-a preferat să se vorbească de “etapa” prealabilă sesizării instanţei de judecată, iar nu de “o procedură prealabilă” propriu-zisă.

Pentru a preveni orice confuzie privind înţelesul acestei “etape prealabile”, precizăm faptul că “încercarea de soluţionare a conflictului prin mediere”, prealabilă instanţei de judecată, nu este o procedură în sine, separată de mediere, ci reflectă un demers din partea uneia dintre părţi sau chiar a ambelor în vederea soluţionării litigiului prin mediere. Ca atare, spre deosebire de “ședinţa de informare”, care presupunea o reglementare procedurală, în cazul “încercării” nu este necesar să se reglementeze ceva special cu privire la conţinutul acestei etape pentru că sunt suficiente prevederile deja existente în lege privitoare la procedura prealabilă încheierii contractului de mediere, prin sesizarea mediatorului, etc.), procedura de mediere şi închiderea medierii. “A încerca” înseamnă a iniţia/sesiza mediatorul şi a merge mai departe sau nu, a parcurge un drum mai scurt sau mai lung în cadrul procedurii, în funcţie de liberul arbitru al părţilor, cu respectarea deplină a principiului autodeterminării părţilor. De aceea, dovada “încercării de soluţionare a conflictului prin mediere” se face, după caz, cu actul specific stadiului în care s-a ajuns în mediere (procesul-verbal ce constată refuzul celeilalte părţi de a se prezenta la mediator, contractul de mediere, procesul- verbal de închidere a procedurii medierii, acordul de mediere).

În sfârşit, este de subliniat faptul că şi această teză a fost dezbătută şi votată în strânsă legătură cu teza a III-a, cea privind instituirea sau nu, a unor sancţiuni pentru neparcurgerea acestei etape de încercare de soluţionare prin mediere, dar şi cu teza a IV-a, cea potrivit căreia este necesară întărirea rolului judecătorului în orientarea părţilor spre încercarea de soluţionare a litigiului prin mediere.

Cum a reieşit şi din dezbateri, instituirea unei etape prealabile sesizării instanţei rămâne fără eficienţă dacă nu se vor găsi procedurile şi instrumentele necesare pentru a fi îndeplinită.

Teza a-III-a – Fără sancțiuni pentru neîndeplinirea etapei prealabile sesizării instanţei de “încercare de soluţionare a conflictului prin mediere”

Deşi există încă opinii în rândul mediatorilor potrivit cărora doar o sancţiune puternică sau un sistem de sancţiuni poate da eficienţă unei astfel de etape prealabile, Comisia Consultativă, cu o majoritate covârşitoare, a respins ideea instituirii sancţiunilor pentru nesesizarea mediatorului, în cadrul etapei prealabile instanţei de judecată de a încerca soluţionarea prin mediere a litigiului.

Nu este vorba doar de faptul că orice sancţiune directă sau indirectă riscă să fie calificată ca o îngrădire a liberului acces la justiţie. Sub imperiul vechiului Cod de procedură civilă era reglementată procedura concilierii în litigiile comerciale (între profesionişti), ca şi procedură prealabilă obligatorie, iar Curtea Constituţională a constatat în numeroase decizii că aceasta era constituţională. Însă, în practică, ştim cu toţii, pe cât de obligatorie era, pe atât de formală se dovedea şi constituia mai degrabă o povară pentru reclamant şi avocaţi, astfel încât eliminarea ei din noul Cod de procedură civilă este pe deplin justificată. Prin urmare, “progresul legislativ” nu poate să fie realizat dacă ne raportăm la acest model şi facem din “încercarea de soluţionare a conflictului prin mediere” un fel de “Mărie cu altă pălărie”, adică un fel de fostă “conciliere prealabilă”, cu deosebirea că trebuie să te duci la un mediator.

Sancţiunile sunt, în opinia noastră, incompatibile cu însăşi esenţa medierii. Parafrazând pe Veta din “O noapte furtunoasă”, care spune că “Dragoste cu sila nu se poate”, tot astfel este de la sine înţeles că “Mediere cu sila nu se poate”. Aplicarea unor sancţiuni sau mijloace de constrângere directă sau indirectă nu ar face decât să trezească reacţii de aversiune a părţilor faţă de mediere, să contravină liberului lor arbitru şi, în final, să pervertească ideea de mediere şi imaginea mediatorului, dacă acesta devine personajul la care trebuie să se meargă pentru a se evita suportarea unei sancţiuni sau a altor urmări negative.

Iată de ce considerăm că opţiunea Comisiei Consultative pentru lipsa sancţiunilor în cazul în care nu a fost sesizat mediatorul înainte de cererea de chemare în judecată este una judicioasă, în deplină concordanţă cu principiile fundamentale ale medierii şi cu demnitatea profesiei de mediator şi în acord cu liberul acces al părţilor la justiţie.

Teza a- IV-a – Întărirea rolului judecătorului în cadrul procedurii civile, în sensul instituirii unor reguli de procedură care să-i permită acestuia să dispună măsurile necesare pentru ca părţile să încerce soluţionarea litigiului prin mediere, până la primul termen de judecată, în domeniile de la art. 601, dacă mediatorul nu a fost sesizat înainte de introducerea cererii de chemare în judecată; modificarea art. 227 C. proc. civ., astfel încât judecătorul să beneficieze de un instrument puternic atunci când recomandă părţilor să încerce medierea, pe toată durata procesului

Această teză a fost îmbrăţişată în unanimitate de mediatori.

În absenţa unor sancţiuni care să dea eficacitate etapei prealabile, este necesar ca judecătorului să-i revină rolul determinant în orientarea părţilor, în calitatea sa de cârmuitor al procedurii civile, deţinând autoritatea necesară.

“Garantul” respectării regulilor în procesul civil este judecătorul. De aceea, în vederea obţinerii unor rezultate benefice, inclusiv pentru calitatea justiţiei, este important ca instrumentele conferite judecătorului să aibă efecte majore în prima etapă a procesului civil, în special până la fixarea primului termen de judecată şi cel mai târziu până la primul termen de judecată.

În acest sens, dacă la cererea de chemare în judecată nu s-a depus dovada că s-a încercat soluţionarea conflictului prin mediere, încă în cadrul procedurii scrise, până la primul termen, judecătorul să aibă posibilitatea de a pune în vedere părţilor să încerce rezolvarea amiabilă prin mediere a litigiului, în cauzele pentru care legiuitorul a prevăzut că medierea este o alternativă adecvată, ţinând cont de natura conflictelor (art. 601 din Lege), iar dacă părţile ignoră această recomandare, cel mai târziu la primul termen de judecată judecătorul să facă aplicaţia art. 227 C. proc. civ., invitând părţile să se înfăţişeze personal la discuţii în acest sens.

Dincolo de soluţiile de tehnică-juridică, strict procedurale, care pot fi consacrate în acest sens şi care sunt destul de variate, se remarcă faptul că accentul nu mai cade pe “obligaţia părţilor”, ci pe “îndatorirea judecătorului” de a veghea la respectarea de către părţi a prevederilor legale referitoare la mediere, în special în cazurile prevăzute la art. 601 din lege.

Totodată, aşa cum a reieşit din dezbateri, este necesară corelarea dispoziţiilor din Legea medierii cu dispoziţiile art 227 C.proc.civ., astfel încât magistratul să beneficieze de un instrument puternic în demersul său, atunci când apreciază că părţile pot şi trebuie să încerce medierea, oricând pe durata procesului judiciar, şi aceasta nu numai în cazurile prevăzute la art. 601, ci şi în orice alte materii.

Teza a-V-a – Extinderea domeniilor de la art. 601 din Legea nr. 192/2006, corelat cu teza a II-a.

În unainimitate s-a exprimat optiunea pentru extinderea domeniilor în care părţile unui conflict să încerce medierea, prealabil declanşării unui proces judiciar, ţinând cont, evident, de natura litigiilor.

Teza a- VI-a – Identificarea unor măsuri pozitive, care să creeze beneficii reale pentru participanții la mediere, prin care părţile să fie încurajate/motivate să apeleze la mediere, precum restituirea taxelor de timbru.

Şi această teză a primit votul tuturor reprezentanţilor asociaţiilor prezente în Comisia Consultativă, fiind unanim acceptat faptul că o măsură pozitivă (nesancţionatorie) are un potenţial mai mare de a direcţiona tot mai mulţi justiţiabili către mediere.

Spre exemplu, o măsură încurajatoare pentru părţile unui litigiu ar putea fi dispoziţia potrivit căreia părţile vor beneficia de restituirea integrală a taxei de timbru, dacă depun acordul de mediere până la primul termen de judecată şi restituirea a jumătate din taxa de timbru plătită, dacă acordul de mediere va fi depus după primul termen de judecată, oricând pe durata judecării procesului.

În concluzie, considerăm că toate aceste teze discutate la nivelul Corpului profesional al mediatorilor, în cadrul Comisiei Consultative, constituie un semnificativ pas înainte în ceea ce priveşte viziunea de care însuşi corpul profesional o are asupra medierii şi misiunii sociale a mediatorului, precum şi asupra imaginii pe care acest corp profesional o proiectează în relaţia cu instanţele de judecată şi cu celelalte profesii implicate în actul de justiţie. Ceea ce s-a reuşit în cadrul Comisiei Consultative are, în opinia noastră, o importanţă deosebită, deoarece, la baza oricărei modificări legislative trebuie să existe înainte de toate o viziune coerentă prin prisma căreia să poată să fie apoi filtrate şi elaborate diversele soluţii tehnice. Iar o asemenea viziune nu poate să vină din afară, ci numai din însăşi conştiinţa de sine a corpului profesional: ea este practic “ghidul” interior care orientează evoluţia legislaţiei într-o direcţie sau alta.

[1] Comisia Consultativă a Corpului Profesional al Mediatorilor este constituită în baza art. 24 din Legea nr. 192/2006 privind medierea şi organizarea profesiei de mediator, cu rolul de a formula propuneri privind organizarea profesiei şi de a aviza proiecte de hotărâri ce vizează exercitarea profesiei de mediator (cf. art. 8 alin. 6 din Regulamentul de organizare şi funcţionare al Consiliului de Mediere). Potrivit art. 2 din Regulamentul de organizare şi funcţionare al Comisiei Consultative a Corpului Profesional al Mediatorilor, “Scopul înfiinţării comisiei este instituţionalizarea şi permanentizarea procesului de consultare dintre Consiliu şi asociaţiile profesionale ale mediatorilor în luarea deciziilor, cu respectarea interesului public şi a dorinţei asociaţiilor profesionale de a fi consultate cu privire la mediere, exercitarea profesiei, drepturile şi interesele corpului profesional al mediatorilor”. Într-o exprimare plastică, se poate spune că autoritatea decizională este Consiliul de Mediere, iar Comisia Consultativă este “gardianul” acestuia, garantul ca deciziile si acţiunile Consiliului de Mediere sunt în acord cu voinţa Corpului Profesional.

Sursa:http://www.juridice.ro/337964/medierea-dupa-decizia-curtii-constitutionale-quo-vadis.html